亚历山大教练:谁是卡汉？
代替立法理论对立法实践发生作用的，是当时意识形态领域那些以阶级斗争为轴心的主流理论或观念(34)。
其次，人之理性仅仅是有限理性。制度并不是规则的机械加总，个体性和空洞化的决断也不会产生稳定秩序，施密特在扬弃规范思维和决断思维的基础上，提倡对抗规范主义的制度思维。
可以想象，没有美国政府对于市场竞争制度的极力维护，比尔•盖茨不可能成为比尔•盖茨，而微软公司也就不可能成为微软公司，比尔•盖茨很可能在发达之前就被某种垄断的力量扼杀在摇篮里了。不过，在立法文件没有采立竞争权或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用公平竞争权一词显然不甚严谨，更何况《行政诉讼法》作为保障实体法规定的实体权利的程序法，原本不需要也没有必要越俎代庖规定实体权利。如果对垄断一概加以制裁，无疑将陷入一个怪圈：如果对垄断进行严格禁止，势必会限制竞争的激励，其结果就不是保护竞争，而是限制了竞争。三、制度论对竞争法学的方法论意义：中道思维 完备意义上的法治国应该是制度与理念的结合体。经济法市场行为规范致力于制度保护。
此外，市场参与者的保护不能被理解为仅仅是客观法制度保障的单纯反映。从经济学而言，竞争与垄断之间是对立统一关系，垄断的外延极广。何况，相对于发达国家普遍将酒驾入刑，我国的交通犯罪立法已经足够自制和循序渐进。
在中国行之有效的中药材或中药制品，如果作为药物在美国等西方国家贩卖，同样有可能会被视为犯罪行为。起源于苏联刑法的（严重）社会危害性原则，在我国一度非常盛行。此恶性事件导致生物技术的刑法规制问题再次被公众所关注。由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流，现代刑法也与二元论深深契合。
欧洲大陆20世纪后半叶的刑法改革方向，与这种法益理论基本一致。国家、社会固然源于个体，也为了个体福祉而存在，但这和国家法益、社会法益是否都可以还原成个人法益不是一回事。
例如，社会对于某一类行为的容忍度高低、一个国家监管设施与人员的实际能力，等等。基于这种理念，学者们开始用法益理论来驱逐刑法中的道德性犯罪规定。经济刑法体系或者其他刑法体系，是可以独立于个人法益所形成的刑法体系，因此，可以将经济法益予以抽象化，并且将经济秩序的维护与保护列为刑法的另一自我目的。……因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。
因此，其法益是人给它们造成的痛苦。在宪法积极地认可特定对象的场合,这种认可也不是从刑法的视角做出的……即便是在宪法积极认可一项财富的场合，无论如何也不意味着立法者有义务以刑法手段保护这项财富。其保护法益是什么，如何对之进行解读，不是立法者关心的事情。若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。
刑法学强调刑法的谦抑性，那么批判立法也应该谦抑，先等一等，看一看，何必急于表态？例如，醉酒驾驶入罪的问题，经过时间的检验，其效果日益体现，也得到多数民众的肯定，其衍生出的问题基本限于执行层面而已。但其介绍的角度仍集中在法律与道德的关系问题上，早期的学者甚至认为非犯罪化是资本主义社会道德堕落的最明显、最深刻、最实质的体现……当代资本主义道德败坏由于有了非犯罪化的推进,就不仅是社会过程中无意的结果，而且也是资产阶级利用法律有意强制其败坏的结果，完全可以说明：非犯罪化的趋势，就是一个强化了的非道德化趋势。
……又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。这些规定足以构成对立法机关的制约与限制，而不必拘泥于法益理论。
至于法益抽象化的问题，既然法益概念原本就已经精神化，又有什么立场来指责立法针对的法益抽象呢？法益保护早期化的问题，则往往是谦抑性或比例性的问题，并非没有保护法益。这个论述当然是可以被接受的。如，第93条关于国家工作人员的定义，就与《公务员法》的规定不尽相同。主张以刑法的某一理论而不是宪法的规定或宪法的共通理论来对立法机关进行限制的构想，明显不妥。有的因国而异，明显是国民意识问题而非利益有无问题（对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，是否侵犯法益。本文目前暂且采用同义说，即在同一含义上论述这些概念。
于是，法益具备了指引、检验、批判立法的功能，即所谓立法规制机能。……第三，社会公众犯罪化诉求的理性过滤。
又如，拒不履行信息网络安全管理义务罪的致使违法信息大量传播和致使刑事案件证据灭失等行为类型，是否自相矛盾的问题，跟保护法益是否抽象并无关系。但一方面宪法性法益概念，也只是说明某种行为如果没有侵害法益就不应被刑法纳入犯罪范畴，而无法说明有法益侵害性的某种行为是否应被刑法纳入犯罪范畴。
第二类是《刑法》明确规定了应当依照其他法律法规，主要是行政法规予以认定的概念。因为删除违法信息，只是让公众无法再看到这些信息，并不意味着后台无法保留这些证据。
然而，既然环境犯罪的刑事立法与未来人类相关联，未来人类又并非现实存在，那么认为这种公共法益也都可以还原成个人法益，无异于对未来人类的生命以及身体机能的侵害进行评价。……第四，刑法立法‘实效性与‘妥当性的鉴别。于是，销售此类药物的行为，不再成立销售假药罪。举例而言，并非所有国家都作为犯罪处罚的聚众淫乱罪，究竟有无保护法益？德国学者或许认为没有，而我国学者哪怕是持法益保护说的学者也基本会持肯定态度，只是具体界定不尽相同。
张明楷教授的观点也存在同样的问题。不过，我们仔细分析罗克辛教授的九条准则，可以发现，有些是纯粹法与道德关系问题，与是否使用法益理论无关。
具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难，其实只是误解。否则，某人与生物科技工作者合作，自愿克隆出另一个自己，就会因为没有侵害到法益而不能作为犯罪处理，这种罪名的解读方式显然不会被认可。
事实上，司法解释也完全遵循着这一路径。但罗克辛认为，禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。
不过，第二类概念则不应做出差别性解释。这些概念是否存在差异？我国学者多认为其含义相同，即立足于传统的法益三分法（个人法益、社会法益和国家法益）理论，将其视为社会法益或者国家法益的一种，并主张在解释学上将其还原成个人法益加以理解。正是立法者通过自己的立法活动使社会利益上升为法益……利益之所以成为法益，正是通过立法者的决定而实现的。并进而认为，从刑事立法看，有些条文变化有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑，比如，危险驾驶罪中的超载与超速入刑、准备实施恐怖活动罪的厘定、扰乱国家机关秩序罪的医闹与上访入罪、虐待被监护人员、看管人员罪的立法规定等……有学者认为，若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。
在侵害主体尚未现实存在的情况下，这种理解其实根本性地颠覆了法益的概念。目前可见的几个主要原则是德日刑法的法益保护原则、英美刑法的危害原则以及苏俄刑法的（严重）社会危害性原则。
这一决定性问题使得限定刑罚界限的法益概念至今无法令人信服。但事实上，我国最终是通过对《中华人民共和国药品管理法》的修改来变更法律中假药、劣药的概念。
1962年美国法学会起草的《模范刑法典》中将同性恋、卖淫及通奸行为予以除罪化。那么刑法在何种情况下仍然需要处罚这种行为？笔者认为，诸如行为人利用境内外价差，大量销售未经批准进口的药品，并因此谋取了巨额利益的情况，仍然可以认为其侵犯了市场管理秩序这一公法益，并以非法经营罪对此予以处罚，同时根据《刑法》第64条的规定对其违法所得予以追缴。
